先庸后达、执两用中

建设工程司法鉴定作为施工合同纠纷案件的核心技术支撑，其专业性与实务操作难度在近年激增的建工类诉讼中愈发凸显。本文系统梳理本所律师在参与建工案件司法鉴定申请、鉴定机构选任、鉴定意见审查等全流程实务中积累的典型案例与操作要点，结合现行法律法规及最高法司法案例，对建设工程施工司法鉴定中的常见问题、法律适用及实务操作要点进行梳理和总结，以期为实务操作提供指引。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第79条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建工解释（一）》）第32条，建设工程案件中的专门性问题需通过鉴定解决的，应当进行司法鉴定。具体适用范围包括：

1.工程质量争议

2.工程造价争议

3.工程工期争议

4.工程修复方案及费用评估

需要注意的是，根据《建工解释（一）》第32条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。”根据以往法院审判实践，对于以下情形就无须进行申请鉴定：

1.当事人已对工程价款进行了结算，结算报告已经由当事人签字认可，或当事人间对工程价款、欠款数额已达成一致协议的；

2.当事人在合同专用条款中明确约定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复就视为认可竣工结算文件，并且承包人已经按照约定提交了竣工结算文件但发包人未依约答复的；

3.当事人对争议事项已经共同委托有关机构、人员出具咨询意见，并且明确表示接受该咨询意见约束的；

4.当事人明确约定按照固定总价或单价结算工程款，而承包范围未发生变化或未超出约定风险的范围，并且不存在约定调整工程价款情形的；

5.建设工程经竣工验收合格后，发包人又以施工工程质量不符合约定为由提出质量异议的，或者建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由提出质量异议的，但是有证据证明在建设工程的合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构出现质量问题的除外；

6.当事人约定工程价款的结算以第三方的结论，如财政评审、工程审计等为依据，相关财政评审、审计结论已经出具的，但是有证据证明财政评审、工程审计结论违反法律规定或合同约定的除外；

7.根据现有证据和法律规定，足以认定争议事项的其他情形。

二、司法鉴定程序的启动规则

（一）鉴定的提出

1.申请鉴定应当在举证期限届满前或者在人民法院指定的期限内提出书面申请。申请书中应当载明需要鉴定的事项及需要通过鉴定意见证明的事实。

2.当事人逾期提出鉴定申请,申请鉴定的事项对案件基本事实的认定有重大影响的，可予准许，但应当依法予以训诫、罚款。

3.申请鉴定的事项，与争议事实没有关联，或者不涉及案件基本事实的认定，或者对讼争事项的裁量没有意义，缺乏鉴定必要性的，鉴定申请不予准许。

（二）鉴定的启动

鉴定一般应经过开庭审理，争议事实和鉴定事项范围明确后进行。对于诉前调解的案件，在符合一定条件的情况下，也可以在诉前进行鉴定。

三、鉴定机构的选择与资质审查

（一）选定程序

1.优先由当事人协商确定

2.协商不成时，根据《最高人民法院人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第10条规定，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。

（二）资质要求

1.鉴定机构资质要求：根据《工程造价咨询企业管理办法》规定，甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设工程项目的工程造价咨询业务，乙级工程造价咨询企业可以从事2亿元（2020年2月19日前为5000万元）以下各类建设工程项目的工程造价咨询业务。建设工程鉴定机构属于行业主管，不属于司法部管理的司法鉴定机构范围，当事人主张建设工程鉴定机构未列入司法部司法鉴定机构名录，不具备鉴定资格的，不予支持。

2.鉴定人资质要求：根据《注册造价工程师管理办法》第15条之规定，从事建设工程造价鉴定的鉴定人员必须是一级造价工程师。二级造价工程师不具备相应的鉴定人资格，不能单独从事司法鉴定担任鉴定人。因此，凡是鉴定人由二级注册造价工程师签名或者加盖执行印章的鉴定意见书均存在程序违规。

3.鉴定人人数要求：根据《司法鉴定程序通则》第19条以及《建设工程造价鉴定规范》3.4.3之规定，司法鉴定鉴定人的人数应至少为两人，且两人应均具备一级造价工程师执业资格。否则，即存在合规性风险。

4.鉴定人注册专业要求：根据《司法鉴定程序通则》第18条以及《建设工程造价鉴定规范》3.4.1之规定，结合《造价工程师职业资格考试实施办法》第4条之规定，不同的项目的鉴定应由具备相应注册专业的一级造价工程师进行鉴定。其相互之间不能跨注册专业执业，否则其所作出的鉴定报告亦不合规。

四、鉴定意见的审查要点-以最高人民法院(2018)最高法民再145号案件为例

（一）裁判要旨

司法鉴定除应满足法律规定的启动条件以及程序规范外,还应结合当事人的请求、案件查明的相关事实等对鉴定材料范围、鉴定依据、鉴定方法以及最终鉴定结论的合理性进行实质判断。在鉴定意见明显与工程实际履行情况存在较大差异,可能导致双方利益失衡的情形下,法院不宜以一方当事人拒绝对鉴定意见质证,视为放弃权利为由,直接依据鉴定意见认定工程价款。

（二）鉴定意见报告审查内容

1.鉴定范围是否反映了实际施工状况

2.鉴定材料是否全面完整并经法定程序质证

3.鉴定依据是否正确合理

4.鉴定方法是否科学,是否符合实际状况

5.鉴定过程是否符合法律规定及技术规范要求

6.鉴定意见的取费标准是否符合实际施工状况

涉案鉴定意见报告取费标准系按照当事人合同约定的固定单价进行计算,但从工程实际履行情况来看,并不能反映实际工程的真实造价情况。

-从以上约定来看,双方约定固定单价方式结算存在工期较短的因素。涉案实际施工时间长达四年多,比约定的工期延长了近两倍。因此,双方约定固定单价的基础实际已经发生变化。

-实际施工期间,恰逢人工成本、材料价格等大幅上升,施工成本显著增加系客观事实。

-工程延期的原因不在施工方自身。在非因施工方原因导致原合同约定的单价已远远低于市场价格的情形下,仍按照原合同约定的单价进行计算显然无法反映工程真实造价情况。

-相关部门的指导性文件已经对相关情况作出规定,要求应对合同价格进行调整。

-调整价格具有可操作性,可以依照相关通知规定以及当地市场价格进行价格认定。

从以上方面可以看出,由于合同约定单价与实际市场定价差异过大涉案鉴定意见报告的取费基本按照合同固定单价来进行计算,大量核减项目系按照合同固定价调整核减,因此鉴定意见的工程造价数额不能反映工程实际造价。

7.鉴定意见是否反映了工程变更状况

涉案工程施工的延期大部分系因工程增加、变更等原因导致,因此存在大量工程量清单以外的新增工程量。鉴定意见报告对于此部分工程量的计算并未按照市场价格进行,而是仍参照双方合同约定的固定单价进行计算。工程量清单以外的新增工程,合同有约定的从约定,未作约定的,应按照市场价来进行计算。

双方补充协议书约定“有关设计变更,岩石级别发生变化,增加的工程量,即原招、投标文件和合同工程量清单漏列的工程项目及单价、材料价格上涨等,甲乙双方于完工结算时,按照招标文件和有关合同条款规定进行协商计算”。可见双方并未对新增工程进行明确约定。

在此情形下,对于新增工程更应依照市场价格进行鉴定。

8.鉴定意见是否符合常理及是否公平

涉案鉴定结论明显存在不合理、不公平之处：

-鉴定结论工程价款明显低于原投标价。

-涉案工期明显增加,人工成本应明显增加,但鉴定结论并未体现,明显与常识相悖。

-涉案工程工程量增加、物价上涨等因素未在鉴定结论中予以体现。

-鉴定结论与当事人单方作出的结算价格差异明显。

结语

建设工程司法鉴定是连接法律事实与专业技术的桥梁，律师需在准确理解法律规范的基础上，结合工程技术知识制定诉讼策略。随着《民法典》及相关司法解释的深入实施，建议法律从业者持续关注最高人民法院指导案例的裁判动向，以提升专业服务的精准度。

作者：林子傲

编辑：陈江楚